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摘要
Abstract
第1章 绪论
1.1 研究背景与不同学说的教义学理据法治是最好的营商环境。在当前依法保护民营经济健康发展的大背景下，民营企业内部人员侵害单位利益的相关行为被给予高度重视。为此，《刑法修正案（十一）》专门修正了职务侵占罪等涉及民企内部腐败犯罪的法定刑，《刑法修正案（十二）》将原来只适用于国企内部人员的特定背信犯罪的主体范围拓展至民企内部人员。这两部刑法修正案的施行，使我国立法平等保护民营经济健康发展的水平站上了新的高度。职务侵占罪亦系广义上的背信犯罪，其作为首批专门保护民营经济发展的罪名之一，历经逾三十余年的立法、修改与司法实践，为民营经济发展发挥了不可或缺地保护作用，也为本研究提供了足够多的理论研究成果与实践素材。职务侵占罪的行为手段构成之争，与该罪立法过程紧密相联。该罪的雏形缘起于 1993 年 12 月制定的《中华人民共和国公司法》第 59 条“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得‘侵占’公司的财产，‘侵占’公司财产构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定。嗣后于 1995 年 2 月，全国人大常委会制定《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下简称《决定》），将该罪行为主体扩大到公司职工，并将职权便利扩展至工作便利，但行为手段仍然沿用“侵占”的表述。虽然同年 12 月最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 3 条将《决定》中的职务侵占行为解释为“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为”。但该解释所依据的《决定》，旋即被 1997 年《中华人民共和国刑法》明示废止，且职务侵占罪的行为被规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”并沿用至今。①回顾上述立法过程，职务侵占罪的行为手段由相对明确的“侵占”逐渐转为较模糊的“非法占为己有”，为综合手段说和单一手段说的争锋提供了空间。
1.2 综合手段说的实践程式与质疑不论基于论者们的普遍认同，或是各级人民法院的普遍选择以及最高人民法院发布的权威性判例的裁判向度，综合手段说在理论界与实务界均是通说观点。在行为人符合职务侵占罪其他构成要件的场合下，该说主张行为人在侵占、窃取、骗取或者采用其他手段将本单位财物非法占为己有时，将是否利用了“职务上的便利”共同作为判断是否成立职务侵占罪的标准。同样由于手段的综合性，是否利用“职务上的便利”亦是区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的标准。④即行为人在以窃取或者骗取手段实施职务侵占行为时利用了职务上的便利，成立职务侵占罪；没有利用职务上的便利，只能成立盗窃罪或者诈骗罪。
第2章 职务侵占案件裁判现状
2.1 利用职务上的便利要素裁判认定方式对“利用职务上的便利”要素的裁判认定，关系到职务侵占罪的成立与否。对该构成要件要素的分析，可从两类案件展开。一即不论检察机关、审判机关，还是当事人或辩护人，均对定性为职务侵占罪不持异议的案例。这类案例的案情较为简单，又能够直观呈现裁判者针对行为人是否符合该要素要求的说理方式，故本研究称为“一般性案例”。二即裁判者在裁判案件时，针对应否适用该要素明确说理的案例。由于这直接关系界分职务侵占罪与盗窃罪的判断，故称“界分案例”。
2.1.1 一般性案例裁判认定方式在一般性案例中，裁判者通常以说明行为人的职务内容与具体犯罪行为之间是否具有相关性作为认定行为人是否利用职务上的便利的裁判认定方式。如陈某职务侵占案①：......被告人陈某系某街道某组物管办工作人员，负责收取园林一组的水电费、物管费、车位费等。陈某利用收取、保管上述费用的职务便利，将园林一组的钱款占为己有。经鉴定，陈某任园林一组物管办工作人员期间未上交资金达人民币 29 万余元......又如夏久轩职务侵占案②：......被告人夏久轩利用担任某公司出纳的职务之便，在管理公司银行账户和现金营收账款工作中，利用公司财务漏洞，将其管理的营收现金及经营账户中的资金57 万余元转移并非法占为己有......但并不是每个裁判者都以此方式裁判。如倪心如职务侵占案③中，裁判者径直以倪心如具有某公司淘宝店铺客服的职务身份为由，认定其具有对被职务侵占的刷单款的职务便利。在这类案件中，裁判者进一步简化了裁判说理，只以行为人具有的职务身份为唯一判断标准，而未评价其职务内容是否与具体犯罪行为之间具有相关性。
2.2 因罪量规定导致无罪或不起诉案件裁判现状单一手段说认为综合手段说会导致在裁判案件时，因行为人利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物数额未达职务侵占罪最低罪量规定，却不能被评价为盗窃罪、诈骗罪而宣告无罪。为验证这一假设，本研究按照样本库制定方案，共检索出因职务侵占数额未达最低罪量规定而宣告无罪的裁判文书共 21 份。考虑到检察机关也可能因涉案数额未达最低罪量规定决定不起诉，故又全面收集检察机关因未达最低罪量规定而决定不起诉的职务侵占案件，共收集 49 份不起诉决定书。综上，裁判者宣告无罪与检察院决定不起诉的文书共 70 份。
第3章 职务侵占案件裁判缺陷
3.1 利用职务上的便利要素裁判认定缺陷
3.2 因罪量规定导致无罪或不起诉案件裁判缺陷
3.3 涉竞合关系案件裁判缺陷
第4章 构建以占有关系认定为核心的裁判准则
4.1 单一手段说的内涵阐释与裁判准则转型必要性基于第 3 章各专项实证研究的结论，综合手段说在司法实践中确实存在着诸多缺陷。其行为手段综合性的主张，实质上虚化了认定具体行为手段的必要。导致在实践中，判断行为人是否构成职务侵占罪的压力移转至对职务上的便利的认定上来。又由于未能合理解释究竟何为利用职务上的便利，便导致在裁判一般性案件时出现泛化认定，在裁判界分案件时，又为恣意司法预埋空间。加之固有的理论劣势，使司法实践既出现因罪量规定差异性而无奈宣告无罪或决定不起诉的案件，又不可避免地（即便裁判者通常采取回避态度）额外介入竞合关系的认定与处断难题之中。那么，单一手段说能否解决上述缺陷？本研究认为答案是毋庸置疑的。首先，单一手段说认为，我国刑法第 271 条所指的“利用职务上的便利”，并不像综合手段说那样，指行为人实施据为己有本单位财物的行为时利用了主管、管理、经手本单位财物的职务便利，而是具有双重内涵：其一，行为人必须事先占有单位财物；其二，行为人必须具有职务或者业务上的原因及理由。只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物进而非法占为己有即侵占的，才能成立职务侵占罪。①由于其主张职务侵占罪的行为手段只能有侵占一种，则裁判压力就移转至对刑法上的占有判定上来。虽然占有关系的判定准则也存争议，但至少为司法实践释明了职务权力掌控性的刚性裁判尺度，能够最大限度防范裁判随意性。其次，由于行为人只能以侵占手段实施职务侵占行为，对于以窃取、骗取手段实施的行为，只会构成盗窃罪与诈骗罪。且各罪在符合各自罪量规定的前提下分别成立，不存在因罪量规定差异导致无法实现妥处的情形。最后，单一手段说天然排斥盗窃（窃取）、诈骗（骗取）等转移他人占有为本人占有的行为手段，在构成要件的规定上即杜绝了竞合关系的认定与处断难题。有论者认为，从通说定义出发将“利用职务上的便利”内涵进行限定性解释的占有处分权限说，实际上与单一手段说的作用殊途同归。②这种观点具有一定合理性，毕竟占有处分权限说确实对限制适用职务之便要素起到了极大作用。但是细究占有处分权限说，其仍存在三点无法逻辑自洽之处。一是该说并未否认职务侵占行为手段的综合性。但若承认行为人只有对本单位财物占有、处分权限下才能成立利用职务之便，那么就应当将窃取、骗取等变他人占有为自己占有的行为手段剔除，因为行为人若占有了本单位财物，就不能自己盗窃自己，也不能自己诈骗自己。①虽然论者将骗取手段解释为“虚构事实、隐瞒真相而取得单位财物”，将窃取手段解释为“违反单位意思的方法改变占有”，②但任何一个职务侵占行为都是违反单位意思改变占有的行为。诈骗行为的最终结果就是改变财物的原占有状态，在和诈骗罪同属财产犯罪的职务侵占罪中打破这一定型，难称公允。二是若一律将行为人是否具有处分权限作为判断标准，则会导致职务侵占罪适用范围不当限缩。因为管理、经手更多地体现在行为人对财物在一定范围内的自我控制和支配，而不应当仅限于对外处分的权力。人民法院案例库中张某职务侵占案③的裁判要旨，就没有支持必须具有处分权限的观点。三是根据界分案例的裁判情况来看，采用该说判断行为人是否利用职务上的便利的并不在少数，但是裁判效果并不理想，明显存在同案不同判的情形。这是因为，该说仍然是将职务之便要素作为认定核心，而没有考虑到行为手段的单一性更应当成为职务侵占罪成立的核心因素。倘若既认可需事先占有，又主张可以窃取、骗取，不但观点自相矛盾，也会使裁判者陷入认知困惑，最终同样造成裁判结果的随意性。所以占有处分权限说不能替代单一手段说，职务侵占罪的裁判准则仍然要实现全面转型。
4.2 单一手段说的适用进路单一手段说的核心宗旨即行为人需事先基于职务或者业务上的原因将本单位财物占有进而侵占，方才能构成职务侵占罪。因此，首要问题应当是如何判断刑法上的占有关系，其次是如何认定何为职务或者业务上的原因。刑法上的占有，是指人对财物在事实上支配的状态，但是否属于该状态，需要以社会的一般观念为判断标准。④也就是说，对占有的判断，需要分为判断依据与判断标准两个方面。判断依据，是指全部事实性资料，判断标准，是指社会的一般观念。将占有判断置入职务侵占行为认定的语境当中，就是指，只有以行为人在实施职务侵占行为时的全部案件事实如行为人的犯罪实施方式、犯罪时所处的环境、时间、地点等等诸因素作为全部判断资料，以社会一般的观念作为判断标准，从而判断行为人是否基于职务上的便利占有了本单位财物。由于法人系观念的产物，虽然本单位财物的所有权归属法人，但法人本身不能占有财物，而只能由具体的单位人员占有。在具体案件中判断是否构成占有，可从占有的有无、占有的归属两方面展开。
结论
职务侵占罪的行为手段构成，历来存在综合手段说与单一手段说之争。目前，综合手段说是理论界与实务界的通说观点。综合手段说将窃取、骗取等改变他人占有的行为纳入职务侵占罪构成要件中，破坏了侵占行为定型，并使职务之便要素成为认定是否构成职务侵占行为的唯一要素。但本研究发现综合手段说在实际运用中存在以下四大缺陷：第一，职务之便认定泛化缺陷。本研究收集 400 份各庭审参与主体不持异议的裁判文书。实证研究发现，裁判者在认定“利用职务上的便利”时存在唯身份论、内容论的认识错误，使职务之便要素认定泛化。第二，界分标准不明缺陷。本研究收集 2018 年 1 月 1 日至 2025 年 5 月 1 日裁判者针对职务侵占罪与盗窃罪界分明确说理的裁判文书，共 427 份。实证研究发现，裁判者常通过解释何为“利用职务上的便利”的方式，自发构建了“掌控性权力认定”标准。但对这种掌控性能力的程度、时间长短、作用后果等各个方面，均尚未形成统一裁判标准，并导致职务侵占罪与盗窃罪界分标准不明。第三，额外介入竞合犯裁判缺陷。本研究全面收集裁判者明确回应职务侵占罪与盗窃罪或者诈骗罪竞合犯认定与处断的裁判文书，共 12 份。实证研究发现，综合手段说不仅导致裁判冗余，裁判者在实际运用中亦存在未规范化表述竞合关系、未正确认识想象竞合与法条竞合区分标准、对法条竞合类型认定与处断规则适用未达共识三大问题，并导致欠缺裁判确定性。第四，裁判疏漏缺陷。本研究全面收集因行为人未达职务侵占罪最低罪量标准而宣告无罪和决定不起诉的文书，共 70 份。其中，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物，达盗窃罪、诈骗罪的最低罪量规定，但仅因不符合职务侵占罪最低罪量规定而被宣告无罪或决定不起诉的文书有 30 份。相较而言，单一手段说更具优势。单一手段说明确以占有关系认定为核心，为裁判者释明了“利用职务上的便利”的认定标准。行为人需先基于职务或业务上的原因占有单位财物，进而侵占，才能构成职务侵占罪。所以窃取、骗取手段被排斥在职务侵占行为之外，这亦避免了介入竞合犯裁判和填补了裁判疏漏。对于占有关系的判断，应当以行为人在犯罪时的全部案件事实如犯罪实施方式、犯罪时所处的环境、时间、地点等因素作为全部判断资料，以社会一般观念作为判断标准，从而判断行为人是否基于职务上的便利占有了本单位财物。在具体运用，可从占有的有无、占有的归属、占有与业务的关系认定三大方面展开。
参考文献 略
