法学论文哪里有?本文的提出仅是一种初步的尝试和探讨,期望能够激发更多法学理论与司法实践领域专家学者的关注和思考,共同探索出适宜非法经营罪未来发展的最优路径,为构建更加公正、合理、有效的经济刑法体系贡献力量。
第一章非法经营罪的扩张历程分析
第二节非法经营罪在司法解释领域的扩张
为了增强刑法的实施效果,我国立法机关赋予了最高人民法院与最高人民检察院在司法审判与检察工作实践中,针对法律适用的具体问题,拥有制定司法解释的职权,以保障法律的精确无误地得以执行。具体而言,两高可在其业务范围内,针对法律条文的具体应用,作出具有法律效力的解释,从而确保司法活动的规范性与公正性,进一步提升法律的适用效果。通过梳理自1997年至2024年两高发布的相关司法解释文件,不难发现,涉及非法经营罪的司法解释文件竟高达20个之多,司法解释的频繁出台不断扩充了非法经营罪兜底条款的涵盖范围。对于经营活动而言,无论其违法性体现在经营资格的缺失、内容的不合规,还是手段的非法性上,只要这类经营活动被判定为扰乱了市场秩序,且不存在其他更合适的罪名进行定罪,或者即便存在其他罪名但其法定刑罚相对较低的情况下,均可依据非法经营罪的第四项条款来进行定罪处罚。面对司法解释领域如此显著的扩张趋势,有必要对其“扩张”进程进行梳理归纳(见表1),以期“举一纲而万目张”,厘清非法经营罪的规制边界。值得注意的是,本文界定的“扩张”意指超出刑法条文字面意思所做的扩大解释,对于包含在刑法条文含义内的当然解释并不属于扩张之列
第二章非法经营罪扩张的成因及后果
第一节非法经营罪扩张的学术观点争论
近年来随着我国经济社会的快速发展,对于经济领域出现的新型失范行为也逐步运用刑事规范予以介入打击。作为该领域适用罪名较多的非法经营罪,其适用范围一直饱受各界诟病,不论是刑法学界还是司法机关,对该罪名的适用范围是应当予以限制还是扩张适用争论不休,甚至有学者将争论焦点引入该罪名的存废与否。①关于非法经营罪适用范围扩张化的问题,学术界存在两种观点:“肯定说”和“否定说”。
一、肯定说
“肯定说”即对非法经营罪的扩张持支持态度,有学者从打击犯罪和弥补成文法不足角度提出观点。首先,刑法第二百二十五条所列举的前三项具体行为是固定的,但非法经营罪的打击对象性呈现多样化的特点,同时经验丰富的犯罪分子常以其他不显著的行为方式逃避法律责任,因此有必要对其适用范围作扩大化处理,以形成“法网恢恢、疏而不漏”的制裁体系。其次,成文法典的局限性和滞后性要求在惩罚犯罪行为时不仅需要明确记载相关法律规范,还应当适当保留概括性及原则性条款,以迎接来自纷繁复杂社会风险的挑战。
有学者从刑法规范灵活运用的视角出发,指出刑法作为社会治理的核心法律部门之一,亦面临确保法律的普遍适用性、个案公正性、稳定性及其发展潜力的平衡难题。通过采用兜底条款、空白罪状以及概括性构成等立法手段,可以有效调和成文法的稳定性与快速变化的社会现状之间产生的矛盾,从而缓解这种变化对民众可预期性行为所带来的紧张关系。这就要求经济生活领域的刑法规范应当保持结构的合理性,既要有刚性的基本结构,又要有弹性部分。
第三章非法经营罪客体探析及限缩路径
第一节非法经营罪之客体探析
非法经营罪在司法实践中扩张适用,这一现象的根源在于司法机关对于该罪的犯罪客体把握不清。为了深入剖析这一问题,并寻求合理的解决路径,我们应当从非法经营罪的保护法益着手进行分析,从而准确界定其犯罪客体。
一、非法经营罪的法益界定
学术界主要关注非法经营罪构成要件的研究,特别是针对其犯罪客体的界定展开了深入探讨。根据受侵害的客体数量差异,该罪在理论上可被划分为简单客体论与复杂客体论两大流派。前者主张非法经营罪仅侵犯了一种特定的社会关系,而后者则认为其侵犯了两种或两种以上不同的社会关系。①此分类对于深入理解及界定非法经营罪的本质特征具有至关重要的作用,有助于精准把握该罪行的法律内涵。
在简单客体说的理论框架下,对于非法经营罪所侵害的客体,我们可以进一步细化为市场秩序说、管理制度说以及市场管理活动说三大类别。市场秩序说作为一个更为细致的分支,又可被分解为市场经济秩序说、市场交易秩序说以及市场管理秩序说。具体而言,市场经济秩序说主张,该罪所侵害的是依据市场管理法律法规所确立的、正常的社会主义市场经济秩序②。市场交易秩序说则更为直接地指出,该罪破坏的是市场正常且有序的交易环境③。
第二节限缩非法经营罪司法适用的规范路径
厘清非法经营罪的保护客体为市场准入制度这一概念后,针对实践中出现的非法经营罪的正当适用问题可以在一定程度上做到有的放矢,但力求非法经营罪的精准适用及合理限缩,还需要结合该罪犯罪构成的客观方面的具体内容,准确理解“国家规定”这一前置性条件,合理界定“非法经营行为”这一行为要求,以及对该罪的量化标准“严重扰乱市场秩序”这一情节要素进行实质判断,充分发挥由法益界定来限缩认定范围的解释机能,以此探究限缩非法经营罪司法适用的规范路径。
一、前置条件:准确理解“违反国家规定”
刑法第225条清晰地将“违反国家规定”设定为构成非法经营罪的必要前提,而刑法第96条则进一步细化了“国家规定”的具体范畴。具体而言,“国家规定”分为两大类别:第一类是全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定,它们具有最高的法律效力和权威性;第二类则是国务院制定的行政规章、行政管理措施、行政决定和行政命令,这些规定在其各自的领域内具有法定的约束力,是行政管理的重要依据。
在司法实践中,第一类规定,即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,作为认定非法经营罪的重要法律依据,通常不会引起太大的争议。然而,对于第二类规定,即国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令,是否全部属于“国家规定”的范畴,在理论界却存在着不同的声音和争议。
结语
非法经营罪,自其设立以来,便因其复杂性和历史背景,在法学理论与司法实践中引发了广泛争议。这一罪名如同一面棱镜,映射出不同法律观念与司法实践的碰撞。随着司法实践的深入和社会经济的变迁,非法经营罪的适用边界逐渐变得模糊宽泛,被形象地称为“口袋罪”,这既揭示了其扩张的趋势,也反映了法学界和司法界对其扩张现象的深刻反思。
探究非法经营罪扩张的根源,我们发现其背后存在多重因素。一方面,随着风险社会意识的增强,经济刑法在维护市场秩序、应对市场风险中的作用日益凸显。非法经营罪作为打击经济犯罪的重要工具,其适用范围的扩大在一定程度上反映了社会对经济安全与法律秩序的需求。另一方面,面对新型经济犯罪的涌现,立法者往往倾向于构建严密的刑事法网,采用严厉的刑罚结构,以期通过强化法律制裁来遏制经济犯罪的蔓延。这种立法理念在非法经营罪的扩张中得到了充分体现。
然而,非法经营罪的扩张并非不可控制。在开放式的立法框架下,罪名设定采用了空白罪状与兜底条款相结合的方式,这为司法实践中的扩张提供了可能,同时也为限缩其适用范围提供了契机。通过对非法经营罪各要素的限缩性解释,可以为司法实践提供明确的指导,确保其在合理的范围内发挥作用。
参考文献(略)