法学论文哪里有？本文以独创性司法判断标准为起点，运用文本分析法、比较分析法、实证分析法和个案分析法，在梳理司法裁判文书审判路径的基础上，结合理论研究成果，提出构建作品独创性司法判断标准的可行方案。
第一章绪论
1.3.1国外研究现状
域外学者对独创性判断标准提出各自的见解。有学者主张构建一种包含不平等原则(the doctrine of inequivalents)、增值主义(the added value doctrine)、统一性规则(thesameness rule)在内的法律机制，根据作品的创造性程度改变版权保护和责任的规则，并将其适用于高度原创作品、一般原创作品、最低原创以及非原创作品的保护。该模式来替代现有的制度，即不公正且低效地对所有满足“一点点创造力”标准(modicum ofcreativity standard)的作品给予平等保护(Gideon Parchomovsky;Alex Stein，2009)[1]。有学者指出原创性(Originality)是获得著作权保护的资格，但这一标准通常不适用于裁判观点。著作权法对独创性的定义与司法判决相关的一般期望具有同等重要的共性，为了将争端的所有方面考虑在内，法官往往通过独立产生的理论基础解释裁判结果。要求法官在判决结果的每个部分都展示自己的技巧和判断的标准，看似满足了当事人的最低要求，但该要求难以实施，且将推动案件进入上诉程序(Simon Stern，2013)[2]。有学者主张修改版权语境中显而易见性(obviousness)的定义，即争议作品给一个理性人造成的总体印象(overall impression)，不同于创作争议作品之前公开发表的任何作品给该理性人造成的总体印象(William W.Fisher III，2016)[3]。立足于概念的抽象性，有学者指出法律的沉默使得独创性概念有待国家判例法，特别是法律原则来发展。从欧盟著作权的角度出发，“无其他标准”(no other criterio)规则可成为分析作品独创性的标准，追求适于理论和实践的结果(Gheorghe Gheorghiu，2016)[4]。有学者声明原创性并不意味着新颖(novelty)，即使一件作品看起来很像其他作品，它依旧可以是原创的，只要这是一种随机性的相似(similarity is random)而非对其他作品结果的复制。作品的独创性不能根据预先确定的和绝对必要的标准(predetermined and absolutely obligatory criteria)进行分析，必须参照同一领域或另一领域创作的所有既有作品，并对个案分别进行调查。从这个意义上说，原创性必须根据创作作品的类别（例如文学、科学、戏剧、电影等）来分析(AlisaValeria Toma，2020)[5]。
第三章作品类型与独创性的关系解构
3.1“作品类型与独创性”的两个阵营——同一标准与区分适用
具言之，同一标准论主要从证明逻辑、法律规定和实践可能进行论证。首先，为不同种类的作品设定相异的独创性高度要求同时又期待独创性的判断能够在统一的参照系内进行，是“想要用不同的参照系得出相同的结论、违背基本逻辑规则”[2]的错误思维。其次，现有著作权法律、行政法规并没有对独创性高度作出特别规定，《著作权法》对特定作品的独创性高度要求与其他类型的作品没有任何区别。[3]再者，著作权法尚未形成对独创性的统一释义与标准，“所谓的独创性只是有无的问题而不存在所谓高低比较的问题”[4]。
区分适用论则主张从创作形式、法律实施、智力量化角度论证作品类型与独创性高低的关系。形式上，主张不同类型作品的表达不同，因此其独创性标准不同。[5]解释上，认为不同类型作品在价值目的、创作模式、创作投入以及历史条件等方面存在实质的差别，很难用一个固定的标准去衡量现有所有类型作品的独创性；[6]创作高度在不同种类作品中是不同的，《著作权法》不可能规定一个统一的硬性标准；[7]独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。[8]量化上，主张以“智力投入的数量”[9]或“创造性的量”[10]作为衡量不同类型作品独创性高低的参照。
第五章构建适应作品类型扩张的独创性司法判决标准
5.1以“工具主义”为价值导向
法律工具主义是一种关于法律本质和法律功能的法学世界观和法学认识论。它强调在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。[1]以“工具主义”为价值导向即将著作权法作为助推文化产业主体多元化、产品高附加值化、业态多样化和产业链信息化的制度工具，以产业实际和社会文化需求为提供著作权保护的重要依据，从而适应文化产业供给侧改革的既定路径。著作权法中的作品类型与文化产业紧密联系，法定作品类型的背后屹立着一个或多个垂直系属的下行产业：文字作品与出版产业，视听作品与影视产业，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品与表演产业，美术、建筑作品与设计产业等。事实层面的作品类型能否被法律认可关乎其命运的走向。原因是，法律上的确权本质上是对财产价格信号的设定，其功能在于对市场主体作出明确的利益预设和成本导向。[2]相对事实作品而言，法定类型具有更充分的合法性，并能够基于法律公信力的附带价值更容易获得投资。以游戏直播产业为例，这种在互联网技术加持下展现出旺盛活力的新型文化产业与传统文化产业具有明显差异：主体范围相对小众，但具有其他产业鲜有的互动性、社交性和内部凝聚力；不以纸质载体作为传播媒介，对于设备和机械操作有一定要求，也因此无法上升到大众文化的层面；呈现方式与视听作品极为相似，但在制作要件上无法完全吻合；构成要素的可分割性决定了其相比于传统产业需要调动“欣赏者”更深程度的感官参与以获得“沉浸式”模拟体验。若仍以对待传统文化产品的要求审视此类新型产业内容的独创性，可能会因为保守和短视阻碍产业的发展——仅以独创性为出发点“就事论事”地考察著作权予以保护的可能显然脱离了对新型文化产业激励最大化的考量。
5.2以“创作空间”为判断方式
司法审判不同于文学理解，其目的不在于为法律规定注入个性色彩——进行多方解读并允许大相径庭甚至相互对立观点的存在。司法审判的权威性要求其对于同一问题的规定必须遵循一定标准，从而使结论具有相对一致性。司法审判也不同于学界争鸣。后者鼓励各抒己见，而前者掺入个人主义则会导致无序与混乱。结合司法实践中出现的“创造性”“个性化选择”“差异性”“智力创作性”“美感性”等判断方式，我们认为主观标准和客观标准容易审判导致流于个人主义、经验主义与形式主义，不利于司法判断标准的统一和公众对某一行为法律评价的预知。司法裁判不是“自动售货机”的根本缘由是，法官能够在司法案件中进行价值判断。价值判断本质上是人类基于特定价值偏好做出的决策，带有主观性。[1]法律判断难以脱离价值判断的主观性，这一点不可否认，但对于司法审判而言必须减少、淡化这种主观因素的渗入。对此，“创作空间”作为一个相对客观的评判方式成为转嫁“主观危险因素”的选择。
“创作空间”尽管依然建立在抽象概念之上但不再以直面的形式应对作品构成的核心要件，因此能够尽可能摆脱主观主义和形式主义的缺陷、延续“工具主义”的价值导向——将独创性的判断对象转移到“是否存在可塑余地”之上，并关注此种剩余是否值得被赋予专有权利。“创作空间”恰好符合德霍斯对标准的定义：抽象物不与其具体有形的对应物相一致时，该抽象物是具体有形物的基本的核心结构。这一核心结构构成一个观察者在两个特定的有形物之间做出同一性判断的基础。他是评价物体“相同”的标准。[2]对于独创性的判断必须借助能够将其呈现的载体，例如小说；同时，独创性是评判智力成果能否作为“著作权法意义上的作品”这一同一性判断的基础。一般而言，创作所受的客观限制因素越多，其创作空间越小、能够满足独创性要求的可能性越低。
第七章总结
7.1主要问题回顾
人们对独创性的认识经历了一个“由内而外”的过程：从关注作品自身凝聚的创造性智力劳动的多寡，逐渐移转到对作品之外的经济意义探讨与社会政策考量。[1]作品类型的不断扩张、著作权制度在经济效益实现中的凸显价值要求独创性司法判断标准作出回应并承担更重的审判重任。就近来看，独创性判断标准关乎我国文化创新驱动是否能真正实现激励创新的初衷；长远来看，关乎知识产权一体化保护能否真正落实。为独创性精确定义，在人类目前的认知处境中几乎不可能，独创性本身的社会历史性也预示着其会在未来某个阶段被另一个概念替代。“模糊性”是独创性标准不可能完全摆脱的命运，司法审判标准构建的关键在于如何限缩这种不确定性的存在。但就目前而言，一切欲获得著作权庇护的智力成果必独创性的洗礼。独创性标准的构建并不是一次“圈地运动”（Enclosure Movement），其必须以实现个体权益的现实回报、公民身份的共同认可、社会福祉的共同增加；独创性的要求不是越高就越好，不是要求越高就越能体现一个国家或者民族的创新能力。[2]发挥独创性标准的“拨片”效用才能与创新能力匹配，否则可能落入拔苗助长的被动或是知识同质化的资料匮乏。因此，在作品类型扩张的语境下重新审视并探讨作品独创性司法判断标准的构建具有时代价值。即构建以“工具主义”为价值导向、以“创作空间”为判断方法、以“作品类型”为参考体系、以“逆向思维”为推导保证的独创性司法判断新标准，从而充分发挥著作权法赓续新型供给、转换既有供给、剥除低质供给的制度功能。本文不过是抛砖引玉，寄希望于学界对“作品类型与独创性”这一基本问题更深层的研讨。
参考文献（略）
